Desde a edição da Lei de Divórcio, datada ainda da década de 70, o nosso Direito consagrou o regime da comunhão parcial de bens como regime supletivo.
Ou seja, não havendo disposição acerca do regime de bens escolhido pelo casal, será aplicado o regime da comunhão parcial de bens.
Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial.
No entanto, o regime da comunhão parcial de bens não é indicado a todas as dinâmicas familiares. Existem nubentes em diferentes fases da vida, que pensam na gestão patrimonial de maneira distinta, ou ainda, que desejam dividir diferentes momentos de vida, sem a comunhão das questões financeiras.
Nessas hipóteses, é imperativo que o casal escolha outro regime de bens, em especial, o regime da separação total de bens.
Em todos os casos em que é escolhido regime diverso da comunhão parcial, é indispensável a elaboração do pacto antenupcial.
Art. 1.640. Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este Código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas.
Pacto nupcial é o contrato feito entre os noivos com o propósito de estabelecer o regime de bens que vigorará após o casamento entre ambos.
É um negócio jurídico de direito de família, ou seja, é uma livre disposição entre os nubentes que poderão dispor de maneira prévia a forma de organização e gestão do patrimônio de cada uma das partes.
Na fase de habilitação para o casamento, é realizado esse “contrato” através de escritura pública, que deve ser realizada em um cartório de notas, previamente à formalização do casamento.
Então, esse é um ponto prévio: O casamento é realizado no cartório de registro civil, enquanto o pacto antenupcial é realizado no cartório de notas. Portanto, os atos jurídicos são realizados em cartórios distintos.
Com efeito, no pacto antenupcial o Direito de Família permite exercer livremente a autonomia privada, podendo os nubentes contratar acerca do regime que melhor entendam dever dispor sobre as relações patrimoniais de seu casamento, constituindo-se em verdadeira exceção à regra da indisponibilidade dos direitos de família, cujos preceitos são compostos de normas cogentes e, “portanto, insuscetíveis de serem derrogadas pela convenção entre particulares”. (Rolf Madaleno, Manual de Direito de Família, página
Em outras palavras, em regra, as normas de Direito de Família são de aplicação obrigatória (ou seja, cogentes) e o pacto antenupcial é uma exceção a essa obrigatoriedade, sendo a possibilidade dos nubentes de disporem livremente sobre aspectos patrimoniais do casamento.
Mas sobre o que podem dispor as partes no pacto antenupcial?
Existem duas correntes, uma mais restritiva, que defende que no pacto antenupcial somente podem ser dispostas questões estritamente patrimoniais.
Já para a segunda corrente, não é vedada a inclusão de disposições extrapatrimoniais no pacto antenupcial, que também se presta para celebrar convenções de cunho interpessoal, ou vinculadas às responsabilidades paterno-filiais, e vê com muita simpatia a possibilidade de ampliação do conteúdo do pacto antenupcial como um instrumento eficiente para prevenção de conflitos entre os cônjuges.
Particularmente, tenho o entendimento de que o pacto antenupcial poderia ser utilizado para dispor de qualquer coisa que o casal deseje. Como por exemplo, uma multa em caso de traição, ausência de cobrança de alimentos entre os cônjuges na separação, guarda dos filhos em caso de separação, regime de convivência em caso de separação.
Já a primeira corrente leciona que o pacto somente poderá ser utilizado para disciplinar a gestão e organização do patrimônio do casal, em especial sua administração e a forma de partilha em caso de divórcio.
No escritório realizamos a adequação do pacto antenupcial de acordo com todos os interesses dos nubentes, incluindo a disposição de aspectos extrapatrimoniais, com a realização de diligências junto aos tabeliões para fazer valer a vontade do casal.
Da mesma forma, elaboramos de maneira específica e individualizada a disposição sobre os bens, de acordo com o interesse dos nubentes.
O importante é que se tenha a consciência da importância dessa consultoria prévia, evitando assim problemas entre o casal durante o casamento e no momento de um eventual divórcio.
